Crime e Castigo; ou não!

A semana que se encerrou foi recheada de notícias bombásticas nacionais e internacionais, mas nenhuma delas despertou tanto a atenção da sociedade brasileira, especialmente a dos moradores da capital paulista, protagonizada pelo ajudante-geral Diego Ferreira de Novais de 27 anos.

Na última terça-feira (29), Diego Novais foi detido pela polícia militar da cidade de São Paulo após ejacular sobre o pescoço de uma mulher dentro de um coletivo, na região da Avenida Paulista. Levado a presença da autoridade policial foi indiciado por estupro pelo Delegado de Polícia do 78º DP, nos Jardins. No dia 30, entretanto, para a surpresa de todos, quando apresentado ao Juiz José Eugenio do Amaral Souza Neto para a audiência de custódia o magistrado decidiu pela soltura do acusado sob o fundamento de não ver “constrangimento tampouco violência”, e que o crime “se amolda à contravenção e não ao estupro”.

Na mesma decisão o juiz afirmou que “o ato praticado é grave”, ainda que destacasse em seu decisório reconhecer o “histórico desse tipo de comportamento” por parte do acusado ser recorrente.

Menos de 100 horas

Solto, Novais foi detido novamente pelo mesmo fato neste sábado (02). Agora por esfregar seu órgão genital contra o ombro de uma senhora que estava sentada quando o coletivo transitava pela Avenida Brigadeiro Luis Antônio, centro da cidade paulistana. A vítima, no intuito de livrar-se do agressor, tentou levantar-se, mas foi impedida por Novais. Assustada, a mulher começou a gritar e pedir por socorro, quando o motorista do coletivo parou o ônibus e acionou a polícia. Segundo a tenente PM Stephanie Cantoia que atendeu a ocorrência “ela tentou sair e ele a segurou com a perna”. A vítima, com idade entre 40 e 50 anos, estava a caminho do trabalho e ficou em estado de choque, segundo as primeiras informações.

O agressor foi levado à presença do delegado de polícia Rogério de Camargo Nader, do mesmo 78º DP; instaurado o inquérito policial a autoridade judiciária pediu a prisão preventiva de Diego, além de pedir ao juiz que determine exames psicológicos para saber se o preso pode responder por seus atos criminosos ou se deve ser encaminhado para tratamento médico. Nova audiência de custódia foi marcada para hoje.

A Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo (SSP/SP) informou, por meio de nota, que esta é a quarta vez que Diego é preso por estupro, além de já ter sido detido outras 13 vezes por ato obsceno e importunação ofensiva ao pudor, num total de 17 passagens pela polícia.

A questão que se coloca é o acerto ou não da decisão primeira do juiz de custódia. Tivesse mantido Diego preso não teria ocorrido o segundo delito. A situação se põe de tal modo incompreensível para o povo que as redes sociais foram inundadas de críticas de variados matizes.

A opinião de uma Operadora do Direito

Esse blog procurou a advogada criminalista Drª. Ana Carolina de Almeida Garcia para esclarecer os nossos leitores.

Nos diz a advogada.

Muito se tem falado sobre o caso que tomou os noticiários desta semana sobre o homem que ejaculou em uma passageira dentro de um ônibus na Cidade de São Paulo.

Após ter passado pela audiência de custódia, o homem alcançou a liberdade, tendo o juiz decidido que não houve “in casu” constrangimento, tampouco grave ameaça.

Primeiramente é importante esclarecer o instituto da audiência de custódia.

A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH; também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica) é um tratado internacional entre os países-membros da Organização dos Estados Americanos e que foi subscrita durante a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969, na cidade de San José da Costa Rica. Entrou em vigor em 18 de julho de 1978, sendo atualmente uma das bases do sistema interamericano de proteção dos Direitos Humanos, tendo sido ratificado pelo Brasil em 1992.

A audiência de custódia, parte integrante do mencionado Tratado é, por princípio, utilizada para averiguar as questões pertinentes à prisão, as condições do acusado e eventuais ilegalidades e/ou irregularidades da detenção no caso concreto.

Há de se notar que não se trata de antecipação de juízo ou julgado, pois ainda não há contra o jurisdicionado uma denúncia formulada, mas tão somente uma flagrância de injusto penal. Ressalte-se, por oportuno, que o instituto veio a ser implementado recentemente e com maior ênfase a partir do ano passado.

 Ainda que, nesta primeira audiência o réu tenha conquistado a liberdade, nada impede que no decorrer do processo, ficando configurado crime de maior grau ofensivo de violência, a pena que venha a ele ser imposta seja a da prisão.

Analisando o caso em comento.

Importante “ab initio” destacarmos neste ponto o que é e o que significa o verbo constranger.

Segundo o dicionário Aurélio constranger é: 1 - Apertar, impedir os movimentos de; 2 - Tolher o meio de ação; coagir; forçar; obrigar pela força; violar.

Percebe-se que o verbo implica em obrigar, furtar a liberdade de um sujeito, seja por violência ou ameaça no sentido de dominar, o que é diferente de a vítima ser aviltada, envergonhada, diante da exposição a uma situação vexatória, por mais repugnante que seja.

O conceito jurídico de constranger consiste em atentar contra a liberdade individual do cidadão tolhendo-lhe a vontade voluntária de agir. Assim, o artigo 146 do Código Penal Brasileiro:

‘- Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. Pena – detenção de três meses a um ano, ou multa. ’

Entrevista

JM Almeida: Segundo o entendimento de Vossa Senhoria, neste caso ocorreu constrangimento ou grave ameaça?

Drª Ana Carolina: Não. Analisando o caso pode-se perceber que não houve constrangimento, tampouco grave ameaça. O fato de ter ejaculado no pescoço da mulher, surpreendendo-a de maneira a envergonhá-la, não configura nem crime nem estupro, mas sim o delito contravencional penal de Importunação Ofensiva ao Pudor.

JM - Qual a diferença entre a Importunação Ofensiva ao Pudor e o crime de Estupro?

AC - Em 2009 houve uma alteração no título que trata sobre os crimes contra a dignidade sexual no Código Penal Brasileiro, unindo num só artigo diversas condutas consideradas como estupro.

O estupro é, antes de tudo, hediondo. É crime plurissubsistente, pois pode ser realizado mediante uma ou mais condutas, por meio de violência ou grave ameaça, visando à conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso. Tal crime é tratado no Código Penal, no Capítulo I, do Título VI – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Já a Importunação Ofensiva ao Pudor é contravenção penal cuja conduta vem descrita em legislação apartada – Decreto-Lei nº 3.688/1941, Lei das Contravenções Penais – em seu artigo 61, donde se extrai que “Importunar alguém, em local público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor. Pena – multa.”

JM - Há diferença entre constranger e importunar?

AC - Diversas. O ato de constranger, como já dito, implica em tolher a liberdade, coagir, ameaçar, diminuir a capacidade de defesa de alguém, enquanto que, importunar é causar moléstia, transtorno, incomodar, sem que com isso tenha que se utilizar de meios violentos. Portanto, há uma enorme diferença entre os dois verbos, tendo sido acertadamente separados, ainda que de maneira equivocada na nova redação dos crimes contra a liberdade sexual.

Melhor explicando: o crime de estupro exige do agente o uso da violência ou grave ameaça que tem o objetivo de intimidar séria e gravemente a vítima a ponto de atingir o seu objetivo, o que torna o tipo penal mais gravoso e ofensivo. De outro lado, a Importunação Ofensiva ao Pudor dispensa qualquer tipo de coação moral ou física (violência ou grave ameaça), bastando que o agente exerça tamanha ofensa ao pudor de modo que a vítima passe a sofrer de forma prejudicial e agressiva um sentimento de vergonha ou recato sexual.

JM - Quando a Dra. diz equivocada, o que quer dizer?

AC - Equivocada no sentido de que, apesar de a importunação, de fato, ser de menor potencial ofensivo, a dignidade sexual não deve ser objeto de apreciação na forma de contravenção penal. Digo isto, pois o transtorno psicológico a que a vítima é exposta, por vezes, é maior do que o próprio aviltamento e embaraço suportado por esta.

Entendo que o erro, nestes casos, seja legislativo, pois, ao tratar de um assunto tão importante e que fere a dignidade sexual e individual de maneira tão banal, equiparar estes casos a uma mera contravenção penal é um equívoco; é o mesmo que nivelar o grau de agressividade de quem atenta contra o pudor alheio com o grau de imprudência daquele que dirige um automóvel sem estar habilitado.

Percebe-se que não há uma equidade, um balanço entre a gravidade dos atos e as sanções impostas.

Por obvio, é muito mais grave o fato de um homem ejacular em uma mulher publicamente do que “alguém apresentar-se embriagado em público de modo a causar escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia.” (Art. 62, LCP)

JM - Pelo exposto a doutora, portanto, reafirma que o Juiz agiu corretamente ao mandar liberar o Diego?

AC - Sim, o Juiz está vinculado à lei. Não importa sua percepção íntima do caso quando a legislação disse que não houve constrangimento ou grave ameaça; não pode o juiz adotar postura mais rigorosa contrariando a norma legal. O juiz deve ser imparcial e aplicar a lei com base nos fatos e na sua convicção isenta de princípios éticos ou morais de índole íntima própria.

A Drª Ana Carolina de Almeida Garcia é advogada em São Paulo, atua em diversas áreas com ênfase no ramo Penal/Processual Penal.

Antes do fechamento desta entrevista, a Justiça de São Paulo decidiu manter preso o ajudante-geral Diego Ferreira de Novais. O Juiz Rodrigo Marzola Colombini entendeu que Diego cometeu, sim, o crime de estupro e decidiu converter a prisão em flagrante em preventiva até a conclusão do inquérito policial.

Escreveu o Magistrado em sua sentença:

“Inexiste dúvida de que o indiciado constrangeu a vítima a permitir que com ela se praticasse ato libidinoso, já que o indiciado, sem a permissão ou concordância da vítima, e ainda segurando ou apertando a coxa da mesma, nela esfregou seu órgão sexual. Constranger significa forçar, compelir, coagir [...] Mesmo a vítima tentando resistir, foi constrangida, sofrendo inadmissível violência sexual. [...] Estando a conduta do indiciado subsumida ao tipo penal de estupro”.

Participaram da audiência de custódia o Ministério Público, o Defensor Público e o acusado.

JM Almeida