Prisão em 2.ª instância, atual posição do STF sobre o tema

Tema que vem gerando discussão junto ao cenário jurídico é a validade da prisão após condenação confirmada em 2.ª instância, se esta deve ser cumprida de maneira imediata, ou deve primeiro esgotar todos os recursos junto as instâncias superiores, no caso STJ e STF.

Nesse sentido, temos duas correntes que estão em constante embate quanto o cumprimento imediato após confirmação da condenação de prisão pela 2.ª instância.

A corrente defensora do cumprimento imediato da pena após confirmação da condenação em 2.ª instância, diz que, o Tribunal ao avaliar a sentença condenatória proferida em primeira instância, possui total capacidade de analisar todos os pormenores da decisão, bem como, as provas apresentadas e os fatores que motivaram a condenação, assim, avaliando se houve a correta análise das provas, eventual cerceamento de defesa, se as provas apresentadas no processo não foram contaminadas por alguma irregularidade, bem como, a fundamentação do magistrado de 1.º grau ao proferir a condenação.

Assim, após essa análise feita pelo Tribunal se não for encontrada nenhuma irregularidade na sentença proferida pelo Magistrado de 1.º grau, a ratificação da condenação é medida que se cabe, para que, seja dado efetivo cumprimento da sentença condenatória, e afastar da sociedade, criminoso condenado em processo regular.

Em contrapartida, a corrente que defende que a confirmação de sentença condenatória em 2.ª instância não poderia validar o imediato cumprimento da pena, diz que, mesmo que o Tribunal em sede recursal, analise sentença condenatória e entenda que, a sentença proferida pelo magistrado de 1.º grau foi devidamente fundamentada, que não possua nenhum fator que enseje reforma ou anulação, e venha a determinar prisão imediata, estaria “retirando” o direito do condenado a recorrer as instâncias superiores em liberdade, assim, violando o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como, a violação ao artigo 5.º da Constituição Federal inciso LVII, (que garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), pois, mesmo que tenha sido confirmada pela 2.ª instância a sentença condenatória, ainda há meio recursais para questionar a condenação, devendo o condenado permanecer em liberdade até o esgotamento total dos recursos.

Os tribunais de 2.ª instância em suma, após confirmarem condenação determinam o início do cumprimento imediato da pena ao condenado, nessa linha também acompanha o STJ e o STF.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve decisão individual do ministro Gilmar Mendes que negou a libertação de todas as pessoas presas após condenação em segunda instância da Justiça, a decisão foi proferida por plenário virtual, modalidade feita on-line pelos Ministros para julgar questões que tratam de jurisprudência consolidada.

Contudo, o Ministro Gilmar Mendes apesar de ter proferido a decisão pela permanência da prisão após confirmação de condenação de 2.ª instância, é defensor de rever essa posição da corte, já que, o mesmo demonstra ser contrário a prisão mesmo após confirmação pela 2.ª instância.

Como a questão ainda gera discussões, existem ações junto ao STF, dentre elas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADCs) que tratam do cumprimento imediato de pena após a confirmação de condenação em julgamento pela Segunda Instância.

A própria OAB requereu junto ao STF que fosse remarcado o julgamento referente a questão da prisão em segunda instância, para que a entidade possa analisar melhor o tema, já que, após o STF pacificar o entendimento, tornar-se a aplicável junto as demais instâncias.

Em uma análise inicial, apesar de o entendimento do STF ser no tocante a validar a prisão após confirmação de 2.ª instância, tanto o Ministro Gilmar Mendes como o Ministro Marco Aurélio sinalizam uma possível divergência quanto ao tema, o que demonstra o desacordo quanto a constitucionalidade da prisão após confirmação de 2.ª instância.

Ao analisarmos o possível conflito quanto a constitucionalidade ou não da prisão em 2.ª instância, há, uma grande possibilidade de ser o entendimento antes pacificado como permitido sofrer um revés.

Ocorrendo uma modificação no entendimento do STF quanto a prisão após confirmação de 2.ª Instância, permitirá que o condenado seja levado a prisão somente após esgotados todos os recursos em instâncias superiores. Caso de fato ocorra essa alteração no entendimento do STF, haverá inúmeros pedidos de revogação de prisão de condenados que ainda possuem recursos pendentes de julgamento junto os Tribunais Superiores.

Ao nosso ver, diante da possível mudança no entendimento quando a legalidade da prisão em 2.ª instancia, tornando-a inconstitucional, mesmo que confirmada pelo tribunal revisor, estaria sendo efetivamente aplicado o disposto junto ao artigo 5.º inciso LVII da Constituição Federal, “LVII — ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Claro que, com mudança de entendimento por parte STF, viria beneficiar em grande maioria quem possui poder aquisitivo privilegiado, pois, apresentar recursos em Instâncias Superiores (STJ e STF), demanda grande capacidade técnica do advogado, não sendo barata a mão de obra do profissional, por isso somente uma pequena porção de condenados teria meios para chegar as instâncias superiores através de recursos. Nessa “pequena” parcela privilegiada não podemos deixar de citar inúmeros réus da operação Lava Jato.

Até a data efetiva do julgamento da constitucionalidade da prisão em 2.º grau fica valendo o atual entendimento do STF, quanto ao cumprimento imediato da prisão após a confirmação da sentença em 2.ª instância.

(Texto de Vitor Luiz Costa. Advogado Especialista em Direito Penal, Processual Penal, Penal Econômico e Tributário – do Escritório Massicano Advogados)